הסכמי תמ"א 38 – מהלכה למעשה

הסכמי תמ"א 38 – מהלכה למעשה
מאת משרד אינגביר יקותיאל, עורכי דין

בבוא הצדדים להתקשר בהסכם לפי תמ"א 38, נתקלים הצדדים בבעיות רבות אשר עשויות למנוע את הצלחת ההתקשרות. גם לאחר התקשרות מוצלחת, עולות בעיות רבות אשר מקשות על יישום ההסכם. קשיים אלו הביאו לכך שעד כה, פרויקטים מעטים בלבד יצאו אל הפועל.

במאמר זה נסקור בקצרה מספר נקודות העומדות בעוכרי ההתקשרות והיישום של הסכמים אלו, הן מנקודת מבטם של הדיירים בבניין המיועד והן מנקודת מבטו של היזם/קבלן. יובהר, כי במאמר זה לא נעסוק בבעיות הפיסיות והתכנוניות אשר אותן מחויב היזם לבחון מראש ובאופן נפרד לגבי כל בניין ובניין.

ראשיתה של ההתקשרות בין הצדדים – בדיקת נסח טאבו מרוכז של הבית המשותף

בבואנו לבחון את ההיתכנות של עסקת תמ"א 38, הבדיקה משפטית הראשונה שעלינו לבדוק הינה של נסח לשכת רישום המקרקעין של הבית המשותף.  מבדיקה מקדמית זולה ופשוטה זו ניתן לקבל מידע רב על הבניין המיועד ועל הבעיות הצפויות לנו בהתקשרות עתידית בעסקה לפי תמ"א 38.

ראשית דבר, עלינו לבחון האם הבניין מצוי בקרקע בבעלות פרטית או בבעלות מנהל מקרקעי ישראל (ממ"י). ברי, כי אין דינן של קרקעות בבעלות פרטית כדינן של קרקעות מנהל – בעוד ובקרקעות פרטיות הבעלות נמצאת כולה בידי בעלי הבניין, וההסכם תלוי אך ורק בהסכמתם, הרי שבקרקעות מנהל, המדינה הינה הבעלים של הקרקע ופעמים רבות נדרש לקבל את הסכמת ממ"י לצורך עשיית עסקה בבניין. מעבר לצורך הטכני בהסכמת מ"י לעסקה, בקרקעות מנהל ייתכן וכתוצאה מעסקאות לפי תמ"א 38 ייווצר חיוב בדמי היתר, אשר יש לשקלל בבדיקות הכלכליות של הפרויקט. נציין כי בניגוד לפרויקטים של פינוי בינוי החוסים תחת הפטור של החלטת מועצת מקרקעי ישראל 998 (ובלבד שהם עומדים בתנאי בהחלטה) הרי שבמקרה של עסקאות לפי תמ"א 38 אין עדיין החלטה דומה, ועל כן יש לבחון את החיוב בתשלום דמי היתר שייווצר במקרה של ביצוע העסקה, מול מנהל מקרקעי ישראל.

לאחר בדיקה ראשונית זו, עלינו לבדוק מהו מצבן המשפטי של דירות הדיירים. עלינו לבחון האם הדירות בבניין רשומות על שם בעליהן, לרבות האם הבעלים הרשומים של הדירות עודם בין החיים, האם קיימות הערות ו/או משכנתאות ו/או האם קיימים שעבודים ו/או עיקולים שונים הרשומים לטובת צדדים שלישיים על דירות הדיירים.
חשיבותה של שאלה זו הינה רבה והיא עלולה להטות את הכף בנוגע לשאלה האם הפרויקט ייצא אל הפועל אם לאו. חשוב להבין כי מאחר ומדובר בעסקת מכר מקרקעין לכל דבר – בעלי הדירות מוכרים ליזם את זכויות הבנייה מכח תמ"א 38 וזכויות בניה נוספות, ככל שישנן - הרי שמצבו המשפטי של הממכר, לרבות זכויות הבניה הנמכרות ליזם כאמור, נגזר באופן ישיר ממצבן המשפטי של דירות הדיירים. קרי, ככל שקיימת בעיה משפטית ברישום הזכויות בדירות על שם הדיירים, בין אם מדובר בצורך בהסדרת רישום הזכויות ע"ש יורשים או ע"ש רוכשים מאוחרים, ובין אם מדובר בהערות, משכנתאות, שעבודים או עיקולים הרשומים על זכויות הדיירים לטובת צד ג' כלשהו, הרי שביצוע העסקה לפי תמ"א 38 יהיה מותנה בקבלת הסכמת הצדדים השלישיים כגון מוטבי המשכנתא ו/או ההערה לביצוע העסקה. הדבר נכון גם למקרים בהם נדרש אישור אפוטרופוס, אישור בית משפט, צו קיום צוואה או צו ירושה על מנת שחתימת הדייר תחשב תקפה, כבעל הזכויות הרשאי להתקשר עם היזם בעסקה.

בדיקה נוספת אשר רלוונטית בשלב זה הינה האם קיימות בבניין נשוא העסקה דירות בבעלות עמידר. נציין כי על קיומן של דירות כאמור ניתן ללמוד מנסח רישום המקרקעין, כאשר כל/רוב הדירות בבניין רשומות על שם בעליהן אך קיימת דירה בודדת או מספר דירות בודדות אשר הבעלות בהן רשומה על שם מדינת ישראל. לרוב במקרים אלו מדובר בדירות בבעלות עמידר. מהידיינויות ושיחות רבות שערכו כותבי רשימה זו עם נציגי עמידר בנושא פרויקטים לפי תמ"א 38 עולה, כי חברת עמידר דווקא תומכת בפרויקטים מסוג תמ"א 38, ומשתפת פעולה בהוצאת פרויקטים כאמור אל הפועל. עם זאת ככל וישנן דירות עמידר יש לקחת זאת בחשבון בקביעת המועדים בעסקה. ההתנהלות מול חברת עמידר צורכת זמן. נציגי עמידר בוחנים היטב את הפרויקטים המוצעים ואת מערכת ההסכמים עם היזם, ולעיתים אף מבקשים להעיר את הערותיהם על הסכמים אלו. נקודה חשובה נוספת שיש לזכור בהקשר זה הינה, כי חברת עמידר מבקשת לערבה בהליך רק לאחר שקיים רוב של דיירים שכבר חתמו על ההסכם עם היזם.

הזכויות הנמכרות – לרוב לא רק עפ"י תמ"א 38

תמ"א 38 מעניקה זכויות לבניית קומת מגורים טיפוסית נוספת בבניינים/הוספת אגף/ סגירה ומילוי של קומה מפולשת. ואולם, רב היזמים מוצאים כי אין די בתוספת זו על מנת שלפרויקט תמצא הצדקה כלכלית, ודורשים כי הממכר יכלול, בנוסף לזכויות על פי תמ"א 38, גם זכויות נוספות בהתאם לתב"עות שבתוקף, כאשר הדוגמא הבולטת ביותר הינה התב"עות המאפשרות בניית חדרים על גג הבניין.
ניסיוננו הרב בעסקאות לפי תמ"א 38 מלמד, כי ברוב המקרים קיים טעם רב בדרישה זו של היזמים; ראשית, הגדלת שטח דירות היזם והגדלת התמורה בגינן מגדילה את בטחון הדיירים והיזם לכך שהפרויקט ירקום עור וגידים ויסתיים כמתוכנן ובמסגרת התקציב שנקבע לו. שנית, ממילא ניתן לנצל את זכויות החדרים על הגג רק כחלק מהדירות העליונות בבניין, אשר ממילא הינן בבעלות היזם; ושלישית, היות וממילא נכנס הבניין לתקופה של שיפוץ ובניה, אין זמן נוח מזה לנצל זכויות אלו ולבנות את החדרים על גג הבניין.
על אף היותה לגיטימית ובעלת הגיון כלכלי, דרישה זו של היזמים עשויה לעכב את הוצאת העסקה אל הפועל, באשר היא מוציאה את הפרויקט מתכולתן הבלעדית של הוראות הדין העוסקות בתמ"א 38. נדגים להלן אימתי עשויה הבעיה עלולה להתעורר:

I הסכמה של שני שליש מהדיירים- האומנם?
כידוע, ביצוע עבודה ברכוש המשותף שמטרתה בניית דירה חדשה טעון החלטה מראש של כל בעלי הדירות. למרות זאת, ובמטרה להקל על פרויקטים לפי תמ"א 38 לצאת אך הפועל, נקבע בהוראות חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008 (להלן: "התיקון לחוק המקרקעין") כי לעניין ביצוע עבודה שמטרתה בניית דירה חדשה או דירות חדשות, שמספרן אינו עולה על שליש ממספר הדירות שהיו בבית המשותף ערב ביצוע העבודה (להלן: "המועד הקובע") וששטח רצפתן הכולל אינו עולה על שליש משטח רצפתן הכולל של כל הדירות בבית המשותף במועד הקובע, רשאי המפקח על הבתים המשותפים, לאשר את ביצוע העבודה, אף אם לא התקבלה על לכך החלטה מראש של כל בעלי הדירות בבית המשותף, וזאת על פי תביעה של בעלי הדירות שבמועד הקובע היו בבעלותם שני שלישים מהדירות בבית המשותף ושני שלישים מהרכוש המשותף היו צמודים לדירותיהם, ובלבד שנתן לכל מי שהיא בעל דירה ברכוש המשותף במועד הקובע הזדמנות לטעון טענותיו.

על פניו נראה כי קיימת חשיבות רבה לתיקון לחוק המקרקעין כאמור לעיל, וכי אין צורך בהסכמת 100% מבעלי הדירות לביצוע העסקה. עם זאת, מבדיקה מדוקדקת יותר של הוראות התיקון לחוק המקרקעין עולה התיקון לחוק המקרקעין מתייחס אך ורק למקרים של ביצוע עבודות ברכוש המשותף על פי תמ"א 38, ולפיכך נראה כי סמכות המפקח לאשר את העסקה בכפוף לתנאים הקבועים בתיקון לחוק המקרקעין הינה אך ורק לגבי הזכויות על פי תמ"א 38. ואולם, כאשר עסקה לפי תמ"א 38 כוללת גם מכירת זכויות בנייה נוספות על פי תב"עות אחרות, נראה כי עדיין תידרש הסכמה של 100% מבעלי הדירות, דבר המרוקן את הוראות התיקון מתוכן. יובהר, כי הדבר עשוי להשתנות מרשות מקומית אחת למשניה.

נקודה נוספת אשר ראוי לציין בעניין התיקון לחוק המקרקעין האמור לעיל, עליה כבר נכתב בעבר, הינה ההתייחסות למועד בו יחולו הוראות התיקון לחוק המקרקעין. סעיף 2(א) לתיקון קובע כי לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות התיקון יחולו לאחר שניתן היתר בניה לביצוע עבודה ברכוש המשותף, על פי תמ"א 38. אולם כידוע, פעמים רבות, לצורך הגשת בקשה להוצאת היתר בניה כאמור, דרושה הסכמת כל הדיירים בבניין, עניין העשוי לעקר גם הוא מתוכן את ההקלה הניתנת כביכול בתיקון. נציין ולא נרחיב, כי הדעה השוררת הינה כי יש לפרש הוראה זו של התיקון לחוק המקרקעין בדרך אשר לא תייתר את הוראת החוק, אולם ככל הידוע לכותבים, עניין זה טרם נבחן בראי המציאות.

הלכה למעשה, מהסיבות המנויות לעיל, אין היזמים העוסקים בענף ממהרים להיכנס להוצאות מרובות, לרבות הגשת בקשות להיתרי בניה,  כל עוד שאין בידם את הסכמת כל בעלי הדירות לביצוע העסקה.

ראוי לציין, כי בימים אלו שוקדים בממשלה על תיקון נוסף של החוק לפיו יוקדם המועד בו יהיה ניתן לפנות אל המפקח

II פטור מלא ממס שבח ומס רכישה- האומנם?
פן נוסף של בעיית הכללת זכויות מתוקף תב"עות נוספות בעסקה, קשורה לפן המיסוי. מטבע הדברים, ברשימה זו אלא נרחיב בנקודה זו אלא נציגה על קצה המזלג. כידוע הפטור בגין מס שבח ומס רכישה על פי פרק חמישי 5 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג -1963 חל אך ורק במקרה של מכירת זכות במקרקעין שהתמורה המשתלמת בעדה מושפעת מזכויות בניה לפי תמ"א 38. קרי, במקרה של ניצול זכויות בנייה מתוקף התב"עות הנוספות, הפטור אינו על זכויות אלו הנמכרות ליזם. כפי שנראה להלן, במרבית המקרים היזם ישא בעלויות מיסוי אלו.

מימון הפרויקט והבטחת זכויות היזם

על פי הנוהג הקיים כיום, בהתקשרות בהסכמים עפ"י תמ"א 38 נושא היזם בכל העלויות הרבות הנובעות מהפרויקט, החל מהוצאות עוה"ד של היזם ושל הדיירים, הוצאות תכנון רבות, שכר יועצים, היתרי בניה, תשלומי מיסים למיניהם, וכמובן בעלויות הבניה והשיווק. היזם אף נושא בעלויות אשר מטבען אמורות לחול על הדיירים כגון תשלום שכ"ט עוה"ד של הדיירים ותשלום המיסים החלים עפ"י חוק על הדיירים.

היות ומדובר בהשקעה בלתי מבוטלת, יידרשו מרבית היזמים לממן את הפרויקט ע"י גוף מממן חיצוני כלשהו. ואכן, אחת מאבני הנגף העיקריות בביצוע פרויקטים לפי תמ"א 38, הינה השגת מימון שכזה. מובן, כי כל גוף מממן ידרוש להבטיח עצמו ע"י רישום שעבוד על זכויות היזם.

בעיה נוספת המשיקה לבעיית המימון המתוארת לעיל, הינה הבטחת זכויות היזם אל מול הדיירים. היזם כאמור, מוציא כספים רבים עוד טרם "העלייה על הקרקע", ומעוניין להבטיח את זכויותיו בפרויקט, ובפרט בדירות החדשות שייבנו על ידו.

בעסקת קומבינציה רגילה, יכול היזם לשעבד לטובת הבנק המממן את חלקו בקרקע. בעסקאות עפ"י תמ"א 38 ה"קרקע" הינה בעצם רכוש משותף הצמוד לדירות הדיירים. באופן רגיל, על מנת לשעבד את אותו רכוש משותף, על הדיירים להסכים לרישום הערות אזהרה ומשכנתאות על דירותיהם. מובן שלכך הדיירים אינם מסכימים.

עיננו רואות, כי בחודשים האחרונים התפתחו מספר פתרונות פרקטיים לפתרון בעיות אלו. נסקור פתרונות אלו להלן.

I רישום הערת אזהרה על הרכוש המשותף
בבניינים הנרשמים בשנים האחרונות כבתים משותפים, נהוג לרשום את הרכוש המשותף כתת חלקה נפרדת (בדר"כ מספרה 0, או המספר הגבוה ביותר בנסח הטאבו). נוהג זה אינו היה קיים בעבר, ועל כן, על פי רב, בבניינים בהם ניתן לבצע עסקה לפי תמ"א 38, אשר מטבעם הינם בניינים ישנים, לא קיימת תת חלקה נפרדת לרכוש המשותף.

על הדיירים או היזם ליצור תת חלקה חדשה לרכוש המשותף ע"י שינוי צו הבית המשותף. על גבי תת חלקה זו, ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה לטובת היזם, וכן לרשום משכנתא לטובת גוף ממן. הערה בדבר הערת אזהרה זו תופיע בכל אחת משאר תתי החלקות בבניין בנוסח "ראה הערת אזהרה ברכוש המשותף". דוגמא לכך, ניתן לראות בנסח המצורף למאמר זה.

באופן זה, בנוסף לאפשרות לשעבד כאמור את הרכוש המשותף לצורך קבלת מימון, יכול היזם גם להבטיח גם את התחייבויות הדיירים כלפיו, ולהבטיח כי התחייבויות אלו הינן פומביות ותקפות כלפי כל צד ג' אשר מעוניין לרכוש דירה בבניין בזמן ביצוע הפרויקט.

II הוספת תת חלקה לבניין
כמעט בכל בניין ישנו, כחלק מהרכוש המשותף, חדר לשימוש כלל דיירי הבניין - חדר עגלות, מחסן, חדר אשפה וכיוב'.

באמצעות תיקון צו הבית המשותף, ניתן להפוך חדר זה, או חדר שייווצר במיוחד לצורך כך (בין ע"י בניה של חדר כאמור ע"י היזם, ובין ע"י סגירת חללים שונים כגון החלל אשר נמצא מתחת לגרם המדרגות בקומת הכניסה), לתת יחידה נוספת בבניין. במקביל, יש לתקן את תקנון הבניין באופן בו יוצמדו כל זכויות הבניה בבניין לתת היחידה החדשה.

כעת ישנה תת יחידה רשומה, אשר עליה יכול היזם לרשום הערת אזהרה ואותה יכול היזם לשעבד לבנק המממן, והכל מבלי לפגוע בזכויות הדיירים בדירותיהן.

III ייפוי כח לתכנון וייפוי כח לרישום
בנוסף לדרכים המוצעות לעיל, ועל מנת להבטיח את מימוש זכויות היזם בהתקשרות עם הדיירים, על היזם לקבל מאת הדיירים, כבר בעת החתימה על ההסכם, "ייפוי כח לתכנון" לשם טיפול בתוכניות הבניין אל מול הגורמים הרלוונטיים, ו-"ייפוי כח לרישום" לשם תיקון צו הבית המשותף והתקנון, ורישום הדירות החדשות על שמו ו/או על שם רוכשיהן.

הבטחת זכויות הדיירים

כשם שהיזם מעוניין להגן על זכויותיו, כך גם הדיירים מעוניינים לוודא ככל הניתן כי היזם יעמוד בכל התחייבויותיו עפ"י ההסכם.

ראשית יש לזכור, כי עד תחילת העבודות בפועל, נושא היזם בעלויות בלתי מבוטלות בעבור עריכת התוכניות ואישורן, תשלומי אגרות בניה והיטל השבחה, שכ"ט עוה"ד ועוד. עלויות אלו עשויות להגיע לסכומים של כ 200,000 ₪ ואף יותר, וזאת מבלי שליזם יש ודאות ביציאת הפרויקט אל הפועל.

לצורך הבטחת זכויות הדיירים, עומדים לרשות הדיירים מספר כלים:

I ערבות ביצוע
הדיירים ידרשו מאת היזם כי ימסור ערבות בנקאית אוטונומית בסכום אשר יספיק להשלים את העבודות אותן מתחייב היזם להשלים בעבור הדיירים. במקרה בו היזם ו/או הקבלן מטעמו מפסיק את עבודות הבניה ומפר בכך את ההסכם, יוכלו הדיירים לחלט את הערבות ולהשתמש בכספיה לשם התקשרות עם קבלן אחר אשר ישלים את העבודות. הערבות תוחזק בנאמנות אצל ב"כ הדיירים, והיא עשויה לפחות עם התקדמות הבניה.

II ייפוי כח למחיקת הערות האזהרה
הדיירים יבקשו לקבל ייפוי כח בלתי חוזר מאת היזם לביטול הערת האזהרה שירשום היזם על תת חלקת הרכוש המשותף או על תת החלקה לה יוצמדו זכויות הבניה, כמוסבר לעיל. ייפוי הכח יופקד בנאמנות אצל ב"כ הדיירים אשר יוכל להשתמש בו במקרה בו היזם מפר את תנאי ההסכם.

III דירוג במכירת הדירות
הדיירים יבקשו להגביל בהסכם את קצב מכירת הדירות ע"י היזם, וזאת על מנת ליצור מצ"ב בו בכל שלב של הפרויקט ליזם יהיה אינטרס מובהק להשלים את הבניה. מכירת הדירות תותאם לקצב התקדמות העבודות בבניין. יש לזכור, כי האינטרס של הדיירים אינו לגרום ליזם הוצאות מימון נוספות, שכן אלו עלולות להביא למצב בו היזם לא יוכל להשלים את הפרויקט, אלא רק ליצור מערכת של איזון אינטרסים. על כן, יש לשים לב כי ההגבלות על היזם אינן כאלו אשר יביאו בסופו של דבר לכישלון הפרויקט.